부동산 개발에서 유치권과의 만남은 필연적일 경우가 많다. 개발이 지연되는 현상은 보편적이기 때문이다. 개발의 지연은 결국 공경매와 유치권의 갈등으로 다가 오기 때문이다.

유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리를 말한다. 이는 법정담보물권 으로서 등기가 없이 인정되는 물권이다. 경매신청권이 있으나 우선변제권은 없다. 우선 변제적 효력을 인정하지 않는 대신, 타인의 물건을 점유하는 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지고 있는 경우, 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건의 반환을 거절할 수 있도록 함으로써 사실상 다른 채권자보다 우선변제를 받을 수 있도록 하는 것이 공평의 원칙에 부합한다 하여 우선변제권도 잠재적으로 인정된다.

유치권은 등기부상에는 없다. 제3자가 성립여부 판단이 쉽지 않다.

이런 점을 악용해서 유치권제도를 통하여 경매질서를 교란시키는 수단으로 악용되는 경우도 적지 않다. 허위유치권신고는 경매방해죄에 해당되나 종종 허위유치권신고가 있다.

유치권성립이 배제되는 경우도 많다. 함정적 측면에서 접근해 본다.

먼저, 함정에 많이 빠지는 것이 공사대금채권이나 리모델링의 경우이다. 채무자 소유의 건물 등 에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에는 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금을 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우에는 점유이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효력에 저촉되므로 점유자로는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 임의경매에서 공사대금과 리모델링으로 유치권성립 되는 경우는 별로 없다는 것이다. 채권자에게 점유가 넘어가면 처분금지의 효력에 저축되기 때문이다.

다음으로 꼭 염두에 두어야할 것이 원상복구이다.

판례에서는 “건물의 임차인이 임대차 관계 종료시에 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비 상환의 청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있어 임차인은 유치권을 주장할 수 없다”

그리고 유치권 배제 특약이 있는 경우 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는다. 유치권을 사후에 포기한 경우도 곧바로 유치권은 소멸 한다.

마지막으로 매각허가결정이 되었어도 잔금납부 전에 유치권 신고가 들어오면 매수인은 대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다. 이와 같이 다양한 이유로 유치권이 배제되는 경우도 아주 많다.

그러나 유치권신고가 없었다. 그 존재를 몰랐다. 그래도 유치권은 낙찰자에게 인수된다. 배제되는 경우를 제외하고는 유치권의 함정을 누군가가 파기도 하고 빠지기도 한다. 일상에서 덫은 항시 놓여있다.